- Stärkung der Kommunen im Interessenbeurkundungsverfahren gemäß § 46 Abs. 3 EnWG

Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Andreas von Criegern, Partner Esche Schümann Commichau, Hamburg

Die deutsche Energiewirtschaft befindet sich mit dem Auslaufen fast aller sog. Konzessionsverträge über Strom- und Gasnetze i.S. § 46 EnWG (rechtlich sind dies Wegenutzungsverträge) im Umbruch. Die konzessionierenden Gemeinden sind gemäß § 46 Abs. 3 EnWG verpflichtet, das Vertragsende spätestens zwei Jahre vor Ablauf der Verträge durch Veröf-fentlichung im Bundesanzeiger bekannt zu machen und damit ein kartellrechtlich relevantes Interessenbekundungsverfahren einzuleiten. Hierdurch soll ein marktwirtschaftlicher Wettbewerb um die Energienetze erreicht werden; verlängert nämlich die Gemeinde die Netzkonzession nicht und vergibt sie die Konzession an einen neuen Konzessionär, ist gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG "… der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen". Die Gemeinden haben in diesem Zusammenhang die Möglichkeit, die zukünftigen Wegenutzungsverträge mit privaten oder öffentlichen Unternehmen, u.a. auch mit kommunalen Eigenbetrieben abzuschließen.

Landläufig ist eine intensive Diskussion über eine sog. "Rekommunalisierung der Energienetze" in Gange, worunter in einem weiteren Sinn zu verstehen ist, dass die Verantwortung für den Netzbetrieb "in die Kommunen zurückgeholt" werden soll, egal ob in die Hand von kommunalen Eigenbetrieben (z.B. Stadtwerken) oder privaten lokalen Wirtschaftsunternehmen (z.B. örtliche Energiegenossenschaften).

Zur Klärung verschiedenster Zweifelsfragen sind im März 2010 "Hinweise der niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG   "Fahrplan" zur Abwicklung des Verfahrens / Erläuterung des Verfahrens und Offenlegung von Netzdaten" veröffentlicht worden. Danach sieht die niedersächsische Landeskartellbehörde "… die Gemeinden als marktbeherrschende Alleinanbieter von Wegerechten auf dem jeweiligen Gemeindegebiet als dem räumlich relevanten Markt an. Daraus ergibt sich die Verpflichtung der Gemeinden, bei der Vergabe von Wegerechten …. die Missbrauchsvorschriften der §§ 19 und 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu beachten …. Aus diesen Vorschriften ergibt sich die unmittelbare kartellrechtliche Pflicht der Gemeinden, Wegerechte i.S.d. § 46 EnWG ohne Behinderung eines Wettbewerbers bzw. Interessenten in einem fairen und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben". Dies ist nach den dortigen Ausführungen "nur durch ein wettbewerblich ausgestaltetes Auswahlverfahren mit objektiven und transparenten Kriterien, die zu einer Gleichbehandlung aller Interessenten führen, zu erfüllen. Ein Verstoß der Gemeinden gegen die Missbrauchsvorschriften der §§ 19 und 20 GWB kann zur Rechtswidrigkeit der Konzessionsvergabe führen und … Sanktionen … auslösen. Zudem besteht die Möglichkeit, dass der bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB erfüllt ist". Die Gemeinden werden also in eine strenge Pflicht genommen; das niedersächsische Landeskartellamt (LKartA) stellt ausdrücklich heraus: "Die Gemeinden sind als 'Herren des Konzessionsvergabeverfahrens' in der Verantwortung, ein den oben beschriebenen Kriterien entsprechendes Konzessionsvergabeverfahren durchzuführen." Dies wird weiterhin dadurch konkretisiert, dass "potenzielle Interessenten an der Konzessionsübernahme … in die Lage versetzt werden [müssen], mit Hilfe einer Wirtschaftlichkeitsbetrachtung eine seriöse Entscheidung über die Teilnahme am Konzessionswettbewerb zu treffen." Daher müssen "… Interessenten in die Lage versetzt werden, den Wert des evtl. zu übernehmenden Netzes und den durch die Netzentgelte erzielbaren Ertrag zu berechnen." Die Gemeinden seien verpflichtet, den potenziellen Interessenten die hierzu erforderlichen sog. "Netzdaten" (insbesondere Umfang, Alter und Wert des Netzes sowie die mit dem Netzbetrieb erzielbaren Erlöse) zur Verfügung zu stellen.

Aus Sicht der Gemeinden wie auch aus Sicht potenzieller Interessenten ergeben sich insbesondere drei Kernfragen, ohne deren befriedigende Beantwortung die Durchführung eines nach den Vorstellungen der niedersächsischen LKartA wettbewerblich ausgestalteten Auswahlverfahrens ausgeschlossen ist und damit einerseits die gesetzlichen Vorschriften ins Leere liefen und andererseits den Gemeinden eine von ihnen unerfüllbare Verpflichtung auferlegt würde. Die Fragen sind:

(1)    Hat die Gemeinde einen Herausgabeanspruch bezüglich der sog. Netzdaten gegenüber dem derzeitigen Konzessionär (dies sind i.d.R. die großen Stromkonzerne), und welche Machtmittel hat die Gemeinde, diesen Anspruch in angemessener Zeit und mit vertretbaren Kosten durchzusetzen?

(2)    Wie wird die für die Übernahme der Energienetze durch einen neuen Energieversorger an den bisherigen Konzessionär zu zahlende "wirtschaftlich angemessene Vergütung" bestimmt, und wie erlangt ein potenzieller Übernehmer die für die Teilnahme an dem Interessenbekundungsverfahren notwendige kalkulatorische Sicherheit über die Höhe des Netzkaufpreises?

(3)    Wie ist die Synchronisierung zwischen dem zu zahlenden Netzkaufpreis und dem Berechnungsverfahren der Bundesnetzagentur (BNetzA), welche im Auftrag der Landeskartellbehörden die Höhe der Netzentgelte festlegt, sichergestellt, damit die kalkulatorischen Ansätze der BNetzA für den Kaufpreis und der tatsächlich zu zahlende Netzkaufpreis nicht auseinanderklaffen?

Die Rechtslage ist unübersichtlich, da die Fragestellungen gleichermaßen Zivilrecht, Kartellrecht und öffentliches Verwaltungsrecht betreffen, die in ihrem Zusammenwirken zumindest im Rechtsstreit zu schwer vorhersehbaren Ergebnissen führen können. Vor diesem Hintergrund wäre es von großer Bedeutung, wenn zumindest die mit dem Interessenbekundungsverfahren befassten Landeskartellbehörden für mehr Rechtsklarheit sorgten, und zwar nicht nur durch Auslegung der gesetzlichen Vorschriften, sondern auch durch konkrete Hinweise und durch zielführende Verwaltungspraktiken, z.B. die Anwendung gesetzlicher Zwangsmaßnahmen. Rechtssicherheit ist notwendig als Grundlage für die Durchführung von Interessenbekundungsverfahren gemäß § 46 Abs. 3 EnWG, damit die Durchführung dieser Verfahren sowohl für die Gemeinden als auch für potenzielle Interessenten nicht zu einem unübersichtlichen Abenteuer werden.

Das niedersächsische LKartA geht in seinen Hinweisen auf die vorstehenden Fragen (2) und (3) in keiner Weise ein, sondern beschränkt sich auf eine Interpretation der Rechtslage zur Frage (1). Dies in einer Weise, welche die Kommunen eher belastet als entlastet, da nach Auffassung des LKartA ein Herausgabeanspruch auf Netzdaten besteht und potenzielle Einwendungen der derzeitigen Netzbetreiber mehr oder weniger pauschal vom Tisch gewischt werden. Wie die Gemeinden den vermeintlichen Anspruch konkret durchsetzen sollen, und dies insbesondere in angemessener Zeit und mit angemessenen Kosten, bleibt im Verborgenen. Damit sind die "Hinweise" wenig hilfreich.

Vorläufiges Fazit

Wenn man den Gedanken einer - zumindest teilweisen - Rekommunalisierung von Energienetzen in Deutschland als sachgerecht für die nachhaltige Verbesserung der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen ansieht, läuft man angesichts der vorstehend dargelegten Unsicherheiten Gefahr, auf weitere zwanzig Jahre eine große Chance zu verpassen.

Die rechtlichen Grundlagen sind grundsätzlich vorhanden, um die gewünschten wettbewerblichen Verfahren auch tatsächlich durchführen zu können. Es ist nun die Aufgabe der Landeskartellbehörden, klare Signale zu setzen und die rechtlich gegebenen Durchsetzungsmöglichkeiten erforderlicherweise bis hin zum scharfen Schwert des Enteignungsverfahrens   anzuwenden.

Den Kommunen wird man nur empfehlen können, sich mit anwaltlicher Hilfe und unter Hinweis auf die bestehenden Unklarheiten vorläufigen Rechtsschutz zu verschaffen, um den Rechtsbestand zukünftiger Entscheidungen nicht von vornherein zu gefährden und sich vor Geldbußen zu schützen.

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